Lo prometido es deuda. En el artículo anterior tratamos el “contrato de swap”, sus antecedentes, características, riesgos, comercialización y estructura. Hoy, desde FGGABOGADOS, se abordan algunas de las causas de anulación de este contrato de permuta financiera que tantos disgustos ha dado y sigue dando los bancos a empresas y particulares.
Lo primero que hay que decir, es que la información que suelen contener tanto los contratos marcos como las confirmaciones suscritas por clientes y entidades, imposibilitan a un contratante no experto y sin asesoramiento, conocer el funcionamiento y riesgos del denominado Swap. En materia de vicios de consentimiento, el perfil del cliente con sus circunstancias personales es absolutamente trascendental.
La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis), reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda «tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa» debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis núm.. 3, 4 y 7).
El R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión derogó el RD. 629/1993, sin embargo, no ha hecho más que insistir, tal y como manifiesta la doctrina, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros), señalando el art. 62 que “las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los arts. 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del art. 65”.
Es muy importante, para abogados en Valencia, resaltar la ausencia de conocimientos cualificados sobre este tipo de producto complejo del cliente y el ofrecimiento por parte del banco del producto; es decir, estamos entonces ante un “asesoramiento” especifico en el campo del mercado de valores tal como fijó el TJUE en su sentencia de 30-5-2013 (Caso Genil), en una línea interpretativa de la directiva MIFID seguida por el Tribunal Supremo desde la relevante sentencia de 20-1-2014. Por tanto, dicho asesoramiento obliga a la práctica del test de conveniencia.
En relación con el deber de información en aras al principio de facilidad probatoria consagrado en el art 217 de la LEC, es la entidad financiera la que debe probar haber cumplido con esa obligación de información en los términos que prevé la Ley. La información no sería necesaria si la naturaleza y las características del producto estuvieran claras a la vista de la documentación contractual, pero no estándolo, como sucede en la mayor parte de los derivados financieros, es el Banco el que puede proporcionar la información suplementaria. Se trata de un hecho positivo, por lo que es al Banco al que incumbe la prueba de que la ha dado, y al cliente no se le puede obligar a probar un hecho negativo, como es la falta de información.
El Tribunal Supremo ha señalado que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente a la sanción de nulidad absoluta y, en su caso, tampoco la apreciación de error vicio; no cabe duda, sin embargo, de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hace de lo que contrata es equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que son causa principal de la contratación del producto financiero.
El deber de información exigido presupone la necesidad de que el cliente a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Si el cliente necesita esa información y la entidad financiera está obligado a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
Resulta indiferente que el cliente lea con más o menos detenimiento el contrato, pues ello no dispensa en absoluto a la entidad financiera de su deber de información, como tampoco garantiza la comprensión de una redacción equívoca, extensa y confusa, que en todo caso no es proclive a aclarar las graves consecuencias que de su suscripción podían, en su caso, derivarse para el cliente. El error padecido da lugar a la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.
Desde FGGABOGADOS, seguiremos informando sobre los productos financieros que más litigiosidad presentan a los efectos de contribuir en nuestra modesta medida a facilitar, en el lenguaje más entendible posible, la tan necesaria culturización de las empresas y consumidores en el ámbito del derecho financiero.
