Suele ocurrir que los bancos, al pedirle un préstamo con garantía hipotecaria, si no aprecian la suficiente solvencia en la parte prestataria como para poder responder de la obligación generada, exigen con cierta lógica, aumentar esa garantía con una fianza solidaria que pueda responder y frente al cual, puede que se dirijan como si fuera el deudor principal, en el caso de impago del préstamo en cuestión.
Aunque la fianza es un contrato bilateral, autónomo y de carácter gratuito, regulado en los artículos 1.822 a 1.856 del Código Civil, normalmente tiene lugar ante la existencia de fuertes lazos de parentesco o amistad entre los prestatarios y fiadores (padres e hijos, hermanos, amigos, …). El problema surge ante la falta de conocimiento de estos últimos acerca de los riesgos que asumen con la fianza. Toda una aventura.
¿Por qué los bancos imponen siempre la fianza solidaria? Simplemente, porque si no lo recogen así, expresamente, esa fianza será mancomunada, que favorece claramente al fiador y el banco lo que busca, precisamente, es aquella fianza, por el cual el fiador pierde los beneficios de la excusión, división y orden, es decir, la entidad podrá accionar indistintamente ante el deudor principal (prestatario) o el fiador solidario o incluso contra ambos a la vez para reclamar el total de la deuda.
FGGABOGADOS, os recuerda que el beneficio de excusión, es un derecho, por el cual no puede reclamarse al fiador mientras que el deudor principal disponga de bienes suficientes; el beneficio de orden, obliga a reclamar primero al deudor principal y, cuando este carece de más bienes, reclama después al fiador; y, por el beneficio de división, si hay varios fiadores, hay que repartir la deuda entre estos. Nada de esto, como ya se ha expuesto, interesa a los bancos.
Pues bien, realmente a la hora de la verdad, el fiador solidario responde ante el banco en plano de igualdad con la parte prestataria, pues la entidad prestamista puede reclamar por la deuda impagada tanto contra el deudor principal como contra el fiador solidario, como antes se ha descrito.
Aunque el fiador no puede ser demandado vía ejecución hipotecaria, pues el fiador es una garantía personal y no real, sí que puede interesar su intervención voluntaria en ese proceso (ex art. 13 de la LEC), lo cual va a posibilitar oponerse a la ejecución, incluso alegando motivos que el propio deudor no puede hacer, como cláusulas abusivas, en caso de que el fiador ostente la condición de consumidor y el deudor no lo sea. Esto si es muy importante.
Vistas someramente las diferencias entre la fianza simple y solidaria, se aborda en esta ocasión la cuestión relativa a la fianza solidaria dada en un préstamo hipotecario a la parte prestataria hipotecante, como consecuencia de la reciente sentencia nº 745/2021, de 2 de noviembre, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de la que ha sido ponente D. Pedro José Vela Torres, por la cual desestima la existencia de error vicio en el consentimiento al no considerar el beneficio de excusión un elemento esencial del contrato de fianza.
En efecto, preindicada sentencia afirma que la cláusula de fianza solidaria establecida en un préstamo hipotecario es válida, aunque los prestatarios aleguen desconocimiento por falta de información en la fase precontractual sobre el verdadero alcance del concepto de fiador solidario del deudor hipotecario al considerar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no tiene carácter esencial como para poder considerar nulo por error vicio en el consentimiento.
Dice el Alto Tribunal que de acuerdo con el art. 1.266 CC, para que el error en el consentimiento tenga efecto invalidante «deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». Es decir, el error debe recaer sobre elementos del negocio considerados básicos por los contratantes. Desde este punto de vista, el beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, en tanto que puede ser excluido, sin merma de la validez de la garantía, en los supuestos que prevé el art. 1.831 CC, entre los que se encuentran expresamente la renuncia a este beneficio y que el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.
Es decir, si la propia ley permite que el derecho de excusión no forme parte del negocio jurídico de fianza, a lo sumo el error se proyectaría sobre su consecuencia: la solidaridad, pero no sobre la fianza en sí. La solidaridad elimina la subsidiariedad de la fianza, de la que el beneficio de excusión constituye tan solo su manifestación más destacada, por lo que una cláusula que, al mismo tiempo, establece la solidaridad de la fianza y la renuncia al beneficio de excusión es, cuando menos, redundante. Por ello, la anulación de la fianza se opone al carácter excepcional y restrictivo del error de derecho y al principio de conservación de los negocios jurídicos.
La propia sentencia invoca otra anterior, la sentencia nº 88/2020, de 6 de febrero, que resume así:
«la esencialidad se refiere a la gravedad o trascendencia que todo error, por su carácter excepcional, ha de tener para que pueda ser tomado en consideración. Se pretende evitar que alguien quiera liberarse de la obligación contraída alegando la existencia de errores sin verdadera trascendencia en la prestación del consentimiento. Ha de evitarse cualquier planteamiento meramente subjetivista que tienda a hacer recaer la esencialidad del error en la percepción íntima y personal del que lo sufre. Es preciso tomar en consideración la importancia que hay que atribuir al error en función de ciertos elementos objetivamente mensurables. Esta interpretación objetivadora, que vincula la esencialidad al hecho de que las circunstancias que han impulsado a una de las partes (o a ambas) a contratar estén presentes en el contrato, no exige necesariamente que se expresen materialmente en el mismo cuando de las circunstancias de toda índole que concurran en el negocio deba entenderse que fueron tenidas en cuenta como determinantes en la formación de la voluntad que da lugar al consentimiento. Así, la sentencia núm. 726/2000, de 17 julio, hace referencia al «carácter de cualidad relevante, de importancia decisiva, auténtica base y finalidad del negocio», mientras que otras se refieren a la circunstancia «que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste» (entre otras muchas, las sentencias núm. 745/2002, de 12 julio, y 43/2003, de 24 enero)».
Desde abogados en Valencia seguimos insistiendo en la necesidad de que empresas y particulares, se asesoren debida y previamente a la celebración de estos contratos de muy larga duración y que vinculan con excesivos riesgos para sus patrimonios. Mas vale prevenir que curar.
