Desde fggabogados.com abordamos en esta ocasión un somero análisis de un derivado financiero que ha causado muchas reclamaciones a los bancos por parte de empresas y personas físicas, ante la defectuosa o ausente información recibida sobre las características y riesgos del producto financiero y que ha dado lugar a abundante jurisprudencia al respecto, entre la que cito la sentencia nº 31/2021, de 2 de febrero, dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, obtenida por nuestro abogado Francisco de Asís Garcia González.
En 1981, inician su recorrido por los mercados de divisas los contratos de permuta financiera (swaps) entre los bancos y las grandes empresas con la finalidad de controlar esencialmente los riesgos financieros. Concretamente, fueron IBM y el Banco Mundial los que entraron en un acuerdo de intercambio. En España, ese comienzo se sitúa años después, sobre 1987, con vencimientos a tres años y, en octubre de 1988, la Comisión de Estudios del Mercado Monetario aprueba el contrato marco que estandariza su práctica en el mercado.
Aunque la finalidad de estos derivados financieros consiste en mejorar la financiación de las empresas, en orden a reducir los perjuicios derivados de las fluctuaciones al alza de los tipos de interés variables, lo cierto es que nos encontramos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian.
Uno de los problemas que ha motivado la alta judicialización del swap, ha sido que, sobre todo desde 2005/2006, las entidades financieras empiezan a comercializar de manera agresiva y con una praxis inadecuada estos swaps a consumidores y pequeñas empresas, que desconocen el producto, los riesgos que implica e incluso resultan inadecuados para la finalidad que persigue el propio derivado financiero que estamos tratando y que pasan a convertirse en productos financieros auténticamente tóxicos.
En 2007/2008 y con la brusca caída de los tipos de interés, miles de personas y empresarios sufren importantes perdidas en unos momentos, incluso, en que la crisis económica-financiera hace aún más agudo el sufrimiento de la merma de tesoreria. De hecho, muchos usuarios bancarios cayeron en el error de creer que el contrato de swap era un seguro de tipos de interés. Sin embargo, no se trata de un seguro pues esas liquidaciones periódicas pueden ser positivas o negativas y tan siquiera existe una prima inicial.
Sobre 2011, inicia el Tribunal supremo una jurisprudencia, en principio no muy clara para las pretensiones de los reclamantes, aunque desde la sentencia de 20 de enero de 2014, rectifica el Alto Tribunal y se inician las anulaciones de muchos contratos de swaps.
Básicamente, el contrato de swap consiste en una permuta financiera en la que, en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian dos prestaciones dinerarias. Así, las partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros (pagos o ingresos) en la misma o en otra moneda, correspondientes a operaciones de endeudamiento o inversión sobre el mismo nominal y vencimiento, siendo el tipo más corriente el que intercambia el pago de intereses relativos a operaciones de endeudamiento que buscan asegurar el tipo de interés ante posibles subidas, aunque también existen swaps que suponen un intercambio de flujos de intereses de operaciones de inversión que buscan asegurarse un nivel mínimo de rentabilidad.
Estos contratos, son según la jurisprudencia, de carácter consensual, bilateral (generador de recíprocas obligaciones), sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra) y aleatorio, de tracto sucesivo, de duración determinada, atípicos al carecer de regulación específica, complejos (difícil comprensión) y de elevado riesgo (en general, especulativos), en virtud del cual, pactan las partes que con respecto a una cantidad de referencia denominada “nocional”, se obligan a intercambiarse recíprocamente intereses, según liquidaciones periódicas por compensación, en función de la evolución real de un subyacente, constituido por un tipo de interés determinado, sea un bono, acción, tipo de cambio u otra variable.
El “nocional” antes referido, es simplemente una mera ficción, necesaria en cuanto
sirve de base para cuantificar y comparar las evoluciones de los tipos de
intereses enfrentados mediante su celebración, y poder realizar así la liquidación por diferencias de la que eventualmente deriva el crédito contra el deudor.
Antes de acordar el swap, las partes suscriben un “contrato marco de operaciones financieras” (CMOF) que incluye una parte dispositiva del mismo al que se unen diversos Anexos: Anexo I, con el acuerdo de las partes; Anexo II con las definiciones de los términos que se utilizan en el contrato marco, lo cual nos da una idea de su complejidad; Anexo III, con las garantías aparejadas a la operativa objeto del contrato marco; Anexo IV, con el acuerdo de compensación centralizada; y, un Anexo V, acuerdo de garantía financiera pignoraticia en concepto de margen inicial, relativo a la garantía inicial que puede ser aplicable entre determinadas contrapartidas.
Desde abogados en Valencia, queremos hacer hincapié en un tema crucial en cuanto a las reclamaciones se refiere, como es la cláusula de cancelación anticipada y su coste, pues una de las sorpresas mas desagradables que se llevan los clientes de nuestro despacho ocurre cuando ante la repetición de liquidaciones en su contra y a favor del banco, tratan de cancelar el producto y es entonces cuando se enteran de que para cancelar, también tienen que hacer frente a una cantidad que en muchas ocasiones resulta tan gravosa que les hace desistir de ello y seguir adelante soportando otras liquidaciones también adversas. Pues bien, los afectados por este derivado financiero deben saber que desde las SSTS de 15 de septiembre de 2015 y de 25 de noviembre de mismo año, consideran error esencial el desconocimiento o equivocación en la cuantía de ese coste de cancelación, por recaer sobre los riesgos del contrato.
En la II parte de este artículo, que tratará sobre la nulidad del contrato de swap, desde fggabogados.es abordaremos las causas que conllevan a obtener una sentencia satisfactoria para nuestros clientes.
