La crisis de pareja que desemboca en ruptura con hijos en minoría de edad se encuentra en ocasiones con la necesidad de toma de decisiones de especial relevancia respecto del bienestar de estos, en la que no siempre se da el necesario acuerdo de ambos progenitores, especialmente cuando la comunicación y relación entre ellos tampoco contribuye al buen entendimiento.
Sin embargo, los derechos y obligaciones de los padres para con los hijos surgen por el simple hecho de serlos y no pueden desaparecer ni verse menoscabados por la separación, divorcio o nulidad de los progenitores. Es decir, las relaciones paternofiliales son independientes de la relación de sus padres, sea filiación matrimonial o extramatrimonial. ¿Qué hacer entonces ante esa falta de acuerdo?
Desde abogados en Valencia abordamos esta cuestión, ofreciendo dos soluciones, a tenor de la reforma operada en la Ley 8/2021, de 2 de junio, una ley que poco o nada tiene que ver con el derecho de familia, aunque modifica varios artículos del Código Civil que afectan sustancialmente a esta sensible rama del derecho y que han entrado en vigor el pasado día 3 de septiembre. Concretamente vamos a centrarnos en el art. 156 del C.C., un precepto que nos regula el iter procedimental a seguir en el caso de que se produzcan discrepancias en el ejercicio de la patria potestad y ser necesario el consentimiento mutuo de ambos progenitores (por ejemplo, supuesto de asistencia de psicólogo o más recientemente sobre la inoculación de la vacuna frente al Covid).
Realmente, este art. no atribuye al juez la posibilidad de tomar la decisión referente al menor, aunque en la práctica así sea, si bien de forma indirecta, porque S. Sª. va a otorgar la facultad de decidir a uno de los progenitores cuya pretensión considere que es de mayor beneficio o interés para el menor, después de haber oído la posición de cada padre, dar audiencia a los menores si tienen suficiente madurez y siempre si son mayores de 12 años y, por supuesto previo informe del Ministerio Fiscal.
Antes de entrar en materia, vamos a recordar las diferencias entre la guarda y custodia y la patria potestad. Mientras que aquella refiere a los hechos más comunes de la convivencia y cuidado diario de los hijos no emancipados (alimentación, deberes, horarios, llevar al colegio, …), y puede ser atribuida en exclusiva a un progenitor o ser compartida (coparentalidad), como ocurre hoy en día a diferencia de tiempos pretéritos; la segunda, siempre compartida, salvo resolución judicial firme que prive de ese derecho, afecta a aquellas cuestiones de mayor trascendencia como cambiar de colegio o de apellidos, de residencia, educación -religiosa o laica-, pública o privada- la administración de los bienes del menor, viajar al extranjero o aspectos relacionados con la salud (psicólogo, intervención quirúrgica, …),…
Tras nuestra vigente CE, el artículo analizado con la redacción de la Ley 11/1981, quedó así:
“La patria potestad se ejercerá́ conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza juntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”
En 2018 y por Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, se introdujo una importante excepción a la obligación del consentimiento de ambos progenitores en aquellos casos en que hubiera un procedimiento judicial por maltrato a la mujer o por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad. Es decir, en tales supuestos no era necesario el consentimiento del posible maltratador y la madre podía decidir sola.
En 2021, se da un paso más con otro RD (8/2021, de 2 de junio), al establecer que:
“Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación”.
Por tanto, desde el pasado 3 de septiembre, ya no es preciso que exista un procedimiento judicial abierto, siendo suficiente que la mujer se encuentre recibiendo asistencia en “centro especializado de violencia de género”. Ya no es preciso ni ir al Juzgado a denunciar, basta el informe de un centro especializado.
La norma no indica el tipo de asistencia (jurídica, sanitaria, …) ni el de centro (público, privado, local o autonómico). Ante esta situación de inseguridad jurídica a la que en FGG ABOGADOS.ES ya estamos tan acostumbrados, serán los tribunales de justicia los que irán dando luz a la cuestión planteada.
Es de remarcar también que los hijos cuando sean mayores de 16 años deberán prestar su consentimiento expreso, incluso aunque sea de aplicación la excepción antes expresada.
Esta medida de 2021 hace desaparecer para muchas mujeres -mal asesoradas- el posible temor a incurrir en la posible denuncia falsa, lo cual no se debe confundir nunca con la absolución del acusado por falta de pruebas, pues ahora con el informe del centro bastará para suplir el consentimiento paterno, en caso de desacuerdo entre los padres.
Señalé al inicio de este artículo que existían 2 soluciones y esos es cierto, pero solo para las madres, pues éstas, o bien solicitan la autorización judicial del 156 o acuden a un centro y obtienen el codiciado informe ahorrándose el procedimiento, lo cual les permitirá decidir sin el consentimiento del padre. Sin embargo, el progenitor paterno solo tiene una posibilidad y es acudir a la vía judicial al abrigo del 156, al tener vetada su acceso a esos centros.
Desde abogados en Valencia entendemos que, en este caso, no rige el interés del menor como principio superior del derecho de familia, sino otro principio bien distinto, aunque necesario, como la discriminación positiva de la mujer que pretende corregir desigualdades.
