La Sala Primera, del Alto Tribunal, notificó el pasado día 28 de enero, las primeras sentencias dictadas sobre las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia de préstamos hipotecarios, tras los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, que dieron respuesta a las nuevas preguntas formuladas por Juzgados de Barcelona e Ibiza.
La Sala Primera ya se había pronunció sobre estas cláusulas en noviembre de 2020. Los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, al responder a las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema confirman la corrección de esta jurisprudencia de la Sala.
El TJUE ha reiterado que si un tribunal nacional aprecia falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como es el caso de las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia, debe examinar a continuación si tal cláusula es «abusiva» en el sentido de la Directiva 93/13, esto es, debe valorar si se trata de una cláusula que en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
El TJUE, en su sentencia de 3 de marzo, estableció dos parámetros de trasparencia de este tipo de cláusulas.
En el primero, la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salvaba, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a composición y cálculo del IRPH.
En el segundo, la información que la entidad prestamista hubiera facilitado al consumidor sobre la evolución pasada del índice. Sin embargo, esta obligación de información ha sido matizada de forma significativa por los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, ya que permiten no entregar al consumidor, antes de la celebración del contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial.
En todo caso, aunque se considerase que la ausencia de información directa sobre la evolución pasada del IRPH determina la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, debe realizarse el juicio de abusividad. En este sentido, el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
Desde FGGABOGADOS, entendemos que el ofrecimiento del IRPH en un préstamo hipotecario a un consumidor sin más opciones, es un ejercicio de mala fe por parte de la banca, a pesar de lo que ahora afirma el Supremo, que una vez más se decanta en la interpretación mas favorable para el banco en vez de para el consumidor y, por tanto, esta cuestión seguirá debatiéndose en los tribunales.
Afortunadamente, jueces comprometidos con la justicia (Barcelona, Pamplona, entre otros) entienden que la jurisprudencia del Supremo no es vinculante, al no ser fuente de derecho y no consideran ajustada a la buena fe contractual la praxis profesional que silencia u oculta al consumidor una información de la que dispone acerca de la evolución del IRPH en los dos años anteriores y que está obligado a trasladar a su cliente, el usuario bancario en fase precontractual, sin que pueda delegar esa información en terceros o dar por supuesto ese conocimiento, por mucho BOE que haya.
En FGGABOGADOS somos de la opinión que el banco en esa actitud, actúa no solo contra la buena fe sino que mantiene una conducta contraria al deber de actuar con la diligencia a la que resulta obligado por la normativa que le vincula y que le exige un alto rigor ético.
